Fosen-linjen-saken har gått på kryss og tvers av rettssystemet over flere år, og har fått nasjonal og internasjonal oppmerksomhet. Du kan lese mer om forhistorien til den nylig avsagte høyesterettsdommen her. Kort fortalt dreier saken seg om Fosen-Linjens krav om erstatning for tap som følge av at offentlig oppdragsgiver, AtB, gjorde feil i en anbudskonkurranse om ferjedriften mellom Brekstad og Valset i Trøndelag.
Særlig er det spørsmålet om hvilken ansvarsnorm som skal gjelde for slike tilfeller som har gitt saken omfattende interesse.
Tidligere norsk praksis har tydet på at et brudd på regelverket i utgangspunktet gir tilstrekkelig ansvarsgrunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteressen (utgifter ved å delta i konkurransen), mens at det for erstatning for den positive kontraktsinteresse (fortjenestetapet) har vært krav om at oppdragsgiver har gjort en vesentlig feil.
I dommen i Fosen-Linjen-saken legger Høyesterett imidlertid til grunn en helt ny norm for erstatningsansvar som følge av oppdragsgiveres brudd på anskaffelsesregelverket. Det kreves «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på regelverket for å oppfylle vilkåret om ansvarsgrunnlag.
Høyesterett redegjør først for medlemslandenes forpliktelser etter EØS-reglene. Medlemslandene er forpliktet til å beskytte de økonomiske aktørene i markedet mot det offentliges brudd på EØS-reglene, blant ved å gi erstatning for slike brudd. Med henvisning til den siste uttalelsen fra EFTA-domstolen, finner Høyesterett at EØS-landene som et minimum er forpliktet til å gi erstatning for tap lidt som følge av brudd på regler som er ment å beskytte økonomiske aktørers rettigheter (i dette tilfellet erstatningsreglene) når bruddet er «tilstrekkelig kvalifisert». Dette innebærer at medlemslandene ikke kan praktisere en erstatningsregel som stiller strengere krav til ansvarsnorm enn dette.
For erstatning for den negative kontraktsinteresse tyder den tidligere nasjonale praksisen på at leverandørene er gitt en bedre beskyttelse enn det som kreves etter EØS-reglene. Høyesterett avviser nå at oppdragsgivere har noe objektivt ansvar i saker om negativ kontraktsinteresse. Høyesterett uttaler tvert imot at det ikke er grunnlag for noe strengere ansvar enn det som er satt som minimumskrav etter EØS-retten, og finner at det avgjørende for ansvarsnormen er hvorvidt det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd».
Høyesterett tar ikke eksplisitt stilling til hvilken ansvarsnorm som skal gjelde i tilfeller som gjelder erstatning for den positive kontraktsinteresse. Det følger imidlertid forutsetningsvis av Høyesteretts resonnement at det også for disse tilfellene må være avgjørende hvorvidt det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd». Dette som en følge av at et krav om vesentlig feil, slik det tidligere har vært praktisert, ikke vil gi leverandørene den beskyttelse Norge er forpliktet til å sikre.
Justeringen av ansvarsnormen får ulik betydning for de ulike tapsformene. Høyesteretts avgjørelse medfører tilsynelatende at det nå kreves mer for å oppnå ansvarsgrunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse enn det som tidligere har vært praktisert. For erstatning for den positive kontraktsinteressen kan det virke til at det nå skal mindre til for å oppnå ansvarsgrunnlag enn tidligere, da det ikke stilles noe særskilt krav til at oppdragsgiver har gjort en vesentlig feil.
Nøyaktig hva som skal ligge i kravet «tilstrekkelig kvalifisert brudd» er ikke utfyllende angitt i dommen, og Høyesterett vurderer dette som nevnt bare i tilknytning til kravet om erstatning for den negative kontraktsinteressen. Enkelte momenter av interesse kan imidlertid utledes av den konkrete vurderingen til Høyesterett. Høyesterett konstaterer at det forelå ansvarsgrunnlag blant annet fordi regelen som ble brutt i utgangspunktet var klar, at det i konkurransen var reist spørsmål ved lovligheten av gjennomføringen og at bruddet på regelverket hadde konsekvenser for konkurransegjennomføringen.
Til sist kan det nevnes at Høyesterett også kom med en viktig avklaring om at det ikke vil kunne gis erstatning for positiv kontraktsinteresse der en anbudskonkurranse er lovlig avlyst.