Ved behandlingen av saken i Frostating lagmannsrett i 2017 ble det stilt spørsmål til EFTA-domstolen om hvilke krav EUs håndhevelsesdirektiv stilte til nasjonale regler om erstatning for tap lidt som følge av en offentlig oppdragsgivers brudd på regelverket for offentlige anskaffelser. EFTA-domstolen uttalte da at et enkelt brudd på regelverket i seg selv er nok til å utløse erstatningsansvar, forutsatt at de øvrige vilkårene for erstatning er oppfylt.
Denne uttalelsen har i ettertid blitt kritisert. Dersom EFTA-domstolen skulle bli tatt på ordet, ville den praksisen som fulgte av Høyesteretts avgjørelse i Nucleus-saken fra 2001 måtte endres. Det vil si at det ikke lenger ville bli stilt som betingelse for erstatningsansvar at den offentlige oppdragsgiver har gjort en vesentlig feil. Ethvert brudd på regelverket ville da være tilstrekkelig for tilkjenning av erstatning for positiv kontraktsinteresse.
Lagmannsretten tok imidlertid ikke EFTA-domstolens uttalelse til følge, og opprettholdt praksisen fra Nucleus-dommen fra 2001. Lagmannsretten la dermed til grunn at det fortsatt er et krav om at oppdragsgiver må ha gjort en vesentlig feil for å tilkjenne erstatning for positiv kontraktsinteresse.
Avgjørelsen ble anket til Høyesterett som på nytt ba EFTA-domstolen om råd. Denne gangen var spørsmålet hvorvidt Håndhevelsesdirektivet krever at ethvert brudd på regelverket om offentlige anskaffelser kan utløse erstatningsansvar.
EFTA-domstolen svarte denne gangen avkreftende på spørsmålet:
«I lys av det ovenstående finner EFTA-domstolen at svaret på det forelagte spørsmål må bli at håndhevelsesdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav c ikke krever at ethvert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv er tilstrekkelig til å tilkjenne erstatning for tap av fortjeneste til personer som har blitt skadelidende som følge av en overtredelse av EØS-regler om offentlige anskaffelser.»
Uttalelsen medfører at EFTA-domstolens synspunkt tilsynelatende ikke er like strengt overfor offentlige oppdragsgivere som den første uttalelsen ga uttrykk for. EFTA-domstolens uttalelse kan tyde på at Høyesteretts praksis etter Nucleus-dommen likevel kan være i tråd med Håndhevelsesdirektivet.
Høyesterett startet behandlingen av saken denne uken. Hvordan Høyesterett vil forholde seg til uttalelsen får vi vite når dommen foreligger, sannsynligvis i løpet av september. Kanskje får vi også en presisering av erstatningsvilkårene fra 2001. Vi vil komme tilbake med resultatet og dets betydning når dette foreligger.