Innledning
At ansatte får aksjer i selskapet de er ansatt i, er en vanlig incentivordning. Ordningen har gjerne en dobbel effekt; den ansatte føler seg mer knyttet til et selskap han eller hun selv er medeier i, og den ansatte har et incitament til å yte mer når han eller hun selv får en direkte gevinst i form av verdistigning og/eller utbytte hvis selskapet leverer gode resultater.
Overføringen av aksjer til ansatte skjer gjerne på et tidspunkt der selskapet har drevet en periode, og der en eller flere gründere eier selskapets aksjer. Overføringen av aksjer til de ansatte vil ha konsekvenser for både selskapet, den opprinnelige eieren og den ansatte, og det bør derfor gjøres en grundig vurdering av hvordan overføringen av aksjene skal skje.
I denne gjennomgangen skal vi fokusere på Skatteetatens to prinsipputtalelser som er avgitt 1. januar 2022, som omhandler skattemessige vurderinger av overføring av aksjer til ansatte:
Litt om problemstillingene
Alle selskaper har behov for å beholde de «kloke hodene» og mange ønsker å gi enkelte ansatte særlige incitamenter til å knytte seg sterkere til selskapet og øke den ansattes motivasjon til å videreutvikle selskapet. Dette gjøres normalt gjennom å gi resultatbaserte bonuser, opsjoner eller mulighet til å erverve aksjer. Mens bonuser både vil medføre skatt umiddelbart og medføre en kostnad for selskapet, vil man, ved å gi opsjoner og muligheter for aksjeerverv, kunne benytte modeller som ikke vil utløse noen umiddelbar kostnad for selskapet. Dette vil særlig være av betydning i oppstartsselskaper med begrenset likviditet. Samtidig vil både opsjoner og erverv av aksjer kunne være et skattemessig minefelt, da det er en rekke momenter som må vurderes for å avklare den skattemessige konsekvensen av ordningen som velges.
Vi skal i det følgende kun se på de tilfellene der aksjer overføres til den ansatte, og ikke opsjonstilfeller eller bonusordninger.
Det første som bør avklares ved overføringen av aksjer er om den ansatte skal betale vederlag for aksjene, dersom betaling overhodet skal skje. Dersom det ikke skal betales markedsverdi av aksjene, blir spørsmålet videre om vederlaget skal gjøres opp gjennom et lån, eller om aksjene skal overføres til underpris.
En viktig del av vurderingene ved oppgjøret er å avklare aksjenes markedsverdi. Dette er normalt utfordrende da aksjene sjelden er omsatt tidligere, og aksjenes omsettelighet er begrenset. Det vil også kunne være flere begrensninger i den enkelte aksjonærs rådighet over aksjene, og det kan være spesielle forpliktelser for den enkelte aksjonær.
I selskaper med flere aksjonærer er det svært vanlig at det lages aksjonæravtaler som regulerer forholdet mellom de ulike aksjonærene. I slike tilfeller kan det tenkes at ansatteaksjonærene får særlige plikter som de finansielle eierne ikke har. Det kan tenkes arbeidsplikt, konkurransebegrensningsklausuler, med en tilhørende plikt om at den ansatte må selge aksjene tilbake til de øvrige eierne dersom han eller hun slutter i selskapet. I tillegg kan det være mer generelle bestemmelser knyttet til forkjøpsrett, medsalgsrett og -plikt, utbyttebegrensninger eller liknende.
Skattedirektoratets (nye) vurdering
Skattedirektoratet har tatt utgangspunkt i Kruse Smith-saken (Rt. 2000 s. 758) der Høyesterett vurderte en incentivordning hvor ansatte tegnet aksjer i selskapet til pålydende som var kr 10 pr. aksje. Det ble ikke innbetalt noe utover tegningskursen. Markedsverdien pr. aksje var anslått å være kr 143,02 på tegningstidspunktet, slik at det ble betalt betydelig under markedsverdi. Samtidig med tegningen ble det inngått en avtale med hovedaksjonæren om fremtidig innløsning av aksjene. Dersom den ansatte sluttet i selskapet hadde vedkommende plikt til å overdra aksjene til hovedaksjonæren. Vederlaget ved overdragelsen skulle fastsettes til en særskilt avtalt pris, og det skulle på dette tidspunktet gjøres fradrag for differansen mellom tegningskursen og verdien på tegningstidspunktet, dvs. kr 133,02. Høyesterett kom til at det ikke var tvilsomt at de ansatte måtte anses som aksjonærer i selskapet ved tegning, selv om kapitalrisikoen ikke knyttet seg til hele markedsprisen på ervervstidspunktet. I den aktuelle saken kom Høyesterett til at gevinsten ved realisasjon måtte anses som kapitalinntekt og ikke arbeidsinntekt. Skattedirektoratet peker så på at dommen ikke tok stilling til om det forelå en underpris på ervervstidspunktet.
Anskaffelse av aksjene
I uttalelsen er Skattedirektoratet klare på at en anskaffelse til underpris er skattepliktig som fordel vunnet ved arbeid på anskaffelsestidspunktet. Dette er verken overraskende eller omstridt.
I Kruse Smith-saken la Høyesterett til grunn at differansen mellom tegningskursen og markedsverdien var et lån fra hovedaksjonæren, da det var avtalt at salgsvederlaget ved en fremtidig overdragelse av aksjene tilbake til hovedaksjonæren skulle reduseres med dette beløpet. Samtidig var det avtalt at dersom markedsprisen var redusert i den ansattes eiertid, skulle en eventuell differanse ettergis.
Skattedirektoratet legger i sine nye uttalelser til grunn at det også foreligger overdragelse av aksjer til underpris dersom det avtales at en eventuell finansiering skal ettergis dersom nærmere definerte vilkår oppfylles. Det legges til grunn at det kun er i de tilfeller det er realitet i finansieringsordningen at det ikke foreligger noen skattepliktig fordel ved anskaffelsen av aksjene.
Finansieringsordningen
Videre følger det at finansieringsordningen, altså lånet, må være omfattet av skattelovens § 5-12 fjerde ledd og FSFIN § 5-12-A om rimelige lån i arbeidsforhold når dette er gitt av arbeidsgiver. Dersom det er avtalt gunstigere betingelser enn det ordningen legger opp til, skal dette beskattes som arbeidsinntekt løpende. Dette vil også være tilfellet dersom arbeidsgiver/hovedaksjonær ved utløpet av finansieringsperioden likevel velger å ettergi lånet. Det er da en forutsetning at dette ikke var avtalt på anskaffelsestidspunktet, da det det ettergitte beløpet i et slikt tilfelle blir skattepliktig allerede på anskaffelsestidspunktet.
Behandlingen av utdelinger og realisasjonsgevinst/-tap
Når en aksjonær eier aksjer i et selskap han eller hun er ansatt, kunne man tenke seg at eventuelle utbytter eller realisasjonsgevinster ville bli omklassifisert til lønn. Utgangspunktet er at ansatteaksjonærer behandles som ordinære aksjonærer, slik at utbytte og realisasjonsgevinst anses som en kapitalinntekt. Dette kan i enkelte tilfeller stille seg annerledes dersom deler av arbeidsvederlaget ytes som utbytte, men vi går ikke nærmere inn på dette her.
Hva er underpris?
Det har tradisjonelt sett vært vanlig å benytte en såkalt «naken inn – naken ut» tilnærming ved overføring av aksjer til ansatte. I dette ligger det at aksjen overdras til en verdi som anses lavere enn markedspris, f.eks. til pålydende, men at det er avtalt at vederlaget for aksjen ved et eventuelt videresalg er begrenset til samme beløp.
Skattedirektoratet legger etter sine siste prinsipputtalelser til grunn at enhver overføring til en verdi som er under markedspris vil medføre en fordel vunnet ved arbeid som er skattepliktig. Hvor stor fordelen er vil være avhengig av hva en uavhengig part ville ha vært villig til å betale for den samme aksjen.
Hvor går veien videre?
Det er en viss form for uenighet blant skatterådgivere knyttet til hvor stor omlegging av praksis Skattedirektoratet egentlig legger opp til med sine nye uttalelser. Enkelte mener at uttalelsene er en betydelig innsnevring av tidligere praksis, mens andre mener at dette er i tråd med hvordan man forventer at skattemyndighetene vil behandle disse tilfellene.
Ordningene med ansatteaksjer overlater en rekke skattemessige vurderinger til brukerne av modellen, og det er ikke tvil om at det er betydelig risiko for at ordningene gir uheldige og utilsiktede konsekvenser. Det er derfor etter vår mening en risikabel løsning å utarbeide disse modellene uten å ha tilstrekkelig kompetanse.
I skattesaker handler det alltid om å kunne underbygge og dokumentere de vurderingene som gjøres. I disse sakene vil særlig vurderingen av markedsverdi på aksjene være av stor betydning. I de fleste tilfeller vil det være snakk om en vurdering av markedsverdi på aksjer som ikke er alminnelig omsettelige, og der det sjelden er mulig å bygge på en uavhengig kjøpers faktiske tilbud på en aksjepost. Aksjene vil nesten uten unntak ha betydelige omsetningsbegrensninger, og det vil kunne tilligge den enkelte aksjonær betydelige plikter for i det hele tatt å ha mulighet til å eie disse. Dette vil normalt begrense markedsverdien betydelig.
Vår anbefaling er at det gjøres grundig forarbeid når det skal utarbeides incentivmodeller knyttet til aksjer, slik at man både får en ordning som oppfyller det formålet man har, og at man samtidig har en god oversikt over hvilke konsekvenser ordningen får, både for hovedeier, ansatte og selskapet. I tillegg bør det gjøres en skikkelig jobb med å dokumentere aksjenes markedsverdi på tidspunktet for overføring, slik at dette kan legges frem for skatteetaten ved en eventuell etterfølgende kontroll.
Det er ikke sikkert at praktiseringen av det materielle innholdet i regelverket er blitt så mye strengere gjennom Skattedirektoratets nye uttalelser, men det kan se ut som om praktiseringen av kontrollen knyttet til regelverket kan bli strammet inn. Dette fører til at både hovedaksjonær, ansatte og selskapene må være enda mer nøye med utarbeidelsen av modellene, gjennomføringen og dokumentasjonen for å unngå en ubehag
